Avv. Michele D’Auria – Nei condomini i parcheggi non bastano mai, per cui non è infrequente che un condomino o un gruppo di condomini cerchi di ampliare l’area a disposizione. E’ il caso, ad esempio, in cui un condomino o un gruppo di condomini provvedano ad acquistare un fondo confinante con l’area comune, allo scopo di utilizzarlo come parcheggio. Ciò naturalmente implica l’apertura di un varco nel muro di cinta condominiale, onde consentire il transito delle autovetture e dei pedoni allo scopo di parcheggiare le autovetture e discenderne per recarsi in condominio.

Ma tutto ciò è liberamente consentito o c’è bisogno di una delibera condominiale che lo autorizzi? E se del caso, con quale maggioranza? La questione è controversa.

Risulta fondamentale la giusta interpretazione dell’art. 1102 c.c.

L’articolo in questione, infatti, prevede che ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto e che a tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa. In tale ottica, l’apertura del varco nel muro di recinzione comune potrebbe sembrare giustificato ex lege, senza nemmeno necessità di chiedere il consenso alle assemblee dei condomini. La Corte di Cassazione, tuttavia, ha precisato svariate volte, anche di recente, che l’apertura del varco non è giustificabile dall’art. 1102 C.C. in quanto comporta il mutamento d’uso della parte comune e la costituzione di una servitù a favore di un fondo estraneo al condominio, per cui è richiesta l’unanimità:

• “L’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall’art. 1102 cod. civ., deve esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa medesima e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà del medesimo condomino, perché in tal caso si verrebbe ad imporre una servitù sulla cosa comune, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condomini”(Cass. civ. Sez. II, 16-01-2013, n. 944).
  

• “In tema di uso della cosa comune, è illegittima l’apertura di un varco praticata nel muro perimetrale dell’edificio condominiale dal comproprietario per mettere in comunicazione un locale di sua proprietà esclusiva ubicato nel medesimo fabbricato con altro immobile pure di sua proprietà estraneo al condominio; infatti, tale utilizzazione, comportando la cessione a favore di soggetti estranei al condominio del godimento di un bene comune, ne altera la destinazione, giacché in tal modo viene imposto un peso sul muro perimetrale che dà luogo a una servitù, per la cui costituzione è necessario il consenso scritto di tutti i partecipanti al condominio (Cass. civ., sez. II, 6 febbraio 2009, n. 3035; Cass. civ., sez. II, 19 aprile 2006, n. 9036; Cass. civ., sez. II, 13 gennaio 1995, n. 360; Cass. civ., sez. II, 25 ottobre 1988, n. 5780; Cass. civ., sez. II, 27 marzo 1987, n. 2973).
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• La questione sembrerebbe, perciò, chiarissima: l’operato dei condomini che hanno aperto il varco nel muro di recinzione è illegittimo, e per procedere a tanto occorre l’unanimità dei millesimi.

Ad incrinare tale certezza, però, provvede una sentenza della Cassazione del 1999:

• “In tema di condominio di edifici l’apertura di un varco su un muro comune che metta in comunicazione il terreno di proprietà esclusiva di un singolo condomino con quello comune non dà luogo alla costituzione di una servitù (che richiederebbe il consenso di tutti i condomini) quando il terreno comune viene già usato come passaggio pedonale e carrabile, sempre che l’opera realizzata non pregiudichi l’eguale godimento della cosa comune da parte degli altri condomini, vertendosi in una ipotesi di uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria che rientra nei poteri di godimento inerenti al dominio”(Cass. civ., sez. II, 11 agosto 1999, n. 8591).

La questione è tanto più singolare ove si noti che la sentenza in questione è stata emanata dalla medesima II Sezione Civile che ha emanato tutte le altre, quindi non pare nemmeno possibile parlare di contrasto tra il giudicato di diverse sezioni.

A parere dello scrivente, comunque, la isolata sentenza appena riportata (8591/1999) deve ritenersi superata dalla successiva giurisprudenza.

• Già nel 2005, infatti, la seconda Sezione civile della Cassazione ha ravvisato l’ipotesi di spoglio nell’apertura di un varco praticato dal condomino nel muro di cinta comune per mettere in comunicazione la proprietà esclusiva con la pubblica strada, “giacché la modificazione dei luoghi, sottraendo il muro alla destinazione di recinzione e protezione dell’edificio,impediva agli altri condomini di ricavarne l’utilità inerente alla funzione della cosa comune” (Cass. civ. Sez. II, 05-08-2005, n. 16496).

• A ciò si aggiunga che la più recente sentenza, già citatata (Cass. civ. Sez. II, 16-01-2013, n. 944) prevede espressamente quanto segue: “L’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall’art. 1102 cod. civ., deve esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa medesima e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà del medesimo condomino, perché in tal caso si verrebbe ad imporre una servitù sulla cosa comune, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condomini”.

• Nella recente sentenza non si fa esplicito riferimento ad un locale o ad un terreno, ma più genericamente si stabilisce il principio che l’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, deve rimanere nell’ambito della cosa comune e non può essere esteso a vantaggio di altre e diverse proprietà del medesimo condomino. E’ lampante che l’apertura del varco opererebbe una estensione del diritto proprio a vantaggio di una altra e diversa proprietà appartenente non alcondominio ma solo ad alcuni condomini.

Ciò vale nel caso in cui il fondo di cui si parla non sia intercluso, ma disponga già di un accesso alla pubblica via.

• in tal caso la situazione sembra davvero del tutto identica a quella di chi apra un varco per creare l’accesso ad un locale di sua esclusiva proprietà appartenente ad un condominio adiacente (questione che – come visto – è stata ripetutissimamente considerata contra legem dalla Cassazione).

• il concetto è che in tal modo si concede l’accesso al condominio anche per il tramite di un immobile allocato in un altro stabile, venendo così a costituire un servitù; o più precisamente, nel caso in esame, se il terreno è accessibile già dalla strada pubblica, si concede l’accesso al condominio per il tramite di un altro fondo allocato in adiacenza a quello condominiale, raggiungendo esattamente lo stesso risultato (accesso al condominio dalla strada tramite il varco) quindi deve essere considerato illegittimo.